Carlos Javier Zarco Pleguezuelos Los gastos derivados del préstamo con garantía hipotecaria pueden ser reclamados
En recientes fechas han tenido amplio eco en los medios de comunicación varias resoluciones judiciales que así lo han declarado, y que tienen un precedente común: la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre, que desestimando los recursos interpuestos por las dos entidades financieras recurrentes, apreció la nulidad, por abusivas, de varias cláusulas insertas y predispuestas en las escrituras de préstamos. Entre otras, las cláusulas que imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
La cláusula -(en la parte que aquí interesa)- que era cuestionada, y que fue declarada abusiva por el Tribunal Supremo es del siguiente tenor:
"Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.
La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. …/…".
Con estas “mimbres”, nuestro Alto Tribunal declaró que la misma estaba contraviniendo diversas normas legales, especialmente el artículo 89,3 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (RDLeg. nº 1/2007), que califica como cláusulas abusivas -(en todo caso)- tanto “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (número 2º), como “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (número 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición), a “la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario” (art. 89.3.3º letra a) y “la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario” (art. 89.3.3º letra c).
A mayor abundamiento, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real, es decir de la hipoteca), recuerda el Tribunal Supremo que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista (banco), pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), que constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
También, como antecedente, es necesario recordar-como hizo el propio Tribunal- que en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, la misma Sala del Supremo estableció-(refiriéndose a contratos de compraventa de viviendas)- que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en nuestro caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.
En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, invocó el Tribunal Supremo el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según el cual estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera-añade el Alto Tribunal- que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho de hipoteca, y -en todo caso- la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.
En su virtud, la declaración de nulidad de esta cláusula es confirmada por el Supremo, al tiempo que-a modo de corolario- recordaba su Sentencia nº 842/2011, de 25 de noviembre -(ésta con referencia a un contrato de compraventa de vivienda)- que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que, sobre distribución de la carga tributaria, estaban previstos en la legislación fiscal.
A raíz de esta sentencia del Supremo, muchas entidades han cambiado recientemente la redacción de esta cláusula, asumiendo en las nuevas hipotecas que están concediendo parte de los gastos, y rebajando la factura final en un 25% para el cliente-(lo que creemos tampoco estará exento de polémica jurídica, y será objeto de posterior artículo).
Pero, ¿qué sucede con los millones de hipotecas firmadas y en los que el 100% de los referidos gastos fueron cargados al consumidor? Desde luego -y visto lo visto con las también declaradas abusivas cláusulas suelo- que nadie espere a que las entidades se ofrezcan ahora “en tromba” a reembolsar al usuario bancario los gastos que indebidamente pagó... De hecho ya se han iniciado numerosas demandas reclamando su total reintegro -(incluso los de la gestoría tramitadora si fue impuesta por el banco)- con base en la comentada Sentencia del Alto Tribunal, por lo que -hasta la fecha- ya han sido condenadas las entidades respectivamente demandas a su íntegra devolución entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 11-11-16, así como en la de los Juzgados de Primera Instancia de Granollers (nº Seis, de 21-12-16), y de Oviedo (nº Nueve, de 09-12-16).
Carlos Javier Zarco Pleguezuelos
Abogado especialista en Derecho Bancario
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